Ответ и обоснование:
Добрый день!
По смыслу ст. 368, 373 ГК РФ независимая гарантия представляет собой одностороннюю сделку (п. 2 ст. 154 ГК РФ). По сути, ее выдача - одностороннее волеизъявление со стороны банка. К независимым гарантиям, которые предоставляются участниками закупки (далее - участники) заказчику в качестве обеспечения заявок на участие в закупке (далее - заявка), обеспечения исполнения контрактов, а также обеспечения гарантийных обязательств, статьей 45 Закона N 44-ФЗ предъявляются одинаковые требования.
С 1 октября 2022 года применяются утвержденные постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005:
- Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд;
- Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.
При этом все поля типовой формы должны быть заполнены с указанием всей необходимой информации. На практике контрольные органы расценивают отсутствие какой-либо указанной в типовой форме информации в качестве основания для отклонения такой заявки.
Таким образом, заказчик должен проверить соответствие гарантии указанной типовой форме. Кроме того, в обязательном порядке необходимо проверить правильности указания ИКЗ, реквизитов принципала и бенефициара.
Как указано в ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, заказчики принимают независимые гарантии, выданные:
- банками, соответствующими требованиям, установленным п. 2 постановления Правительства РФ от 20.12.2021 N 2369 в соответствии с ч. 1.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ. При этом банки должны быть включены в перечень, предусмотренный ч. 1.2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ (далее - Перечень банков) (п. 1 ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- государственной корпорацией развития "ВЭБ.РФ" (п. 2 ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- фондами содействия кредитованию (гарантийными фондами, фондами поручительств), являющимися участниками национальной гарантийной системы поддержки малого и среднего предпринимательства, предусмотренной Федеральным законом от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - региональные гарантийные организации), соответствующими требованиям, установленным п. 3 постановления Правительства РФ от 20.12.2021 N 2369, и включенными в перечень, предусмотренный ч. 1.7 ст. 45 Закона N 44-ФЗ (при закупках в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, т. е. исключительно среди субъектов малого предпринимательства (СМП) и социально ориентированных некоммерческих организаций) (п. 3 ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- Евразийским банком развития (если участник является юридическим лицом, зарегистрированным на территории государства - члена ЕАЭС, за исключением Российской Федерации, или физическим лицом, являющимся гражданином государства - члена ЕАЭС, за исключением Российской Федерации) (п. 4 ч. 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
В связи с данным требованием заказчик проверяет правомочен ли гарант давать соответствующую гарантию.
Независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать условия, перечисленные в чч. 2 и 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, а также предусмотренные п. "а" Дополнительных требований к независимой гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Дополнительные требования), утвержденных на основании ч. 8.2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 (далее - Постановление N 1005). В частности, независимая гарантия должна содержать установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии (п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ). Этот перечень также утвержден Постановлением N 1005.
Условия, которые запрещается включать в независимую гарантию, предусмотрены ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ и п. "б" Дополнительных требований. На основании названных норм недопустимо включать в независимую гарантию:
- требование о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом (участником конкурентной закупки, поставщиком, подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспечиваемых независимой гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ);
- положения о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по независимой гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, гарантийных обязательств или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством РФ) (абзац второй п. "б" Дополнительных требований);
- требования о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта, гарантийных обязательств (абзац третий п. "б" Дополнительных требований);
- требования о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии документов, не включенных в Перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, утвержденный Постановлением N 1005 (абзац четвертый п. "б" Дополнительных требований).
Заказчики также проверяют гарантии на соответствие вышеуказанным требованиям.
Кроме того, согласно чч. 8, 8.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ независимая гарантия, информация о ней и документы, предусмотренные ч. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, должны быть включены:
- в реестр независимых гарантий, размещенный в единой информационной системе (далее - ЕИС), либо
- в закрытый реестр независимых гарантий, который в ЕИС не размещается (при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну (п. 1 ч. 11 ст. 24 Закона N 44-ФЗ)).
Поэтому для решения вопроса о возможности принятия гарантии заказчики проверяют наличие данной гарантии в указанных реестрах.
Кроме этого заказчики обязаны проверить соответствие условий гарантии требованиям, указанным к обеспечению исполнения контракта и обеспечению исполнения гарантийных обязательств в части сумм гарантий (в том числе с учетом антидемпинговых мер в установленных ст. 37 Закона № 44-ФЗ случаях) и срокам их действия исходя из сроков исполнения обязательств, предусмотренных извещением о закупке или контрактом и требований ч.3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.
Ответ подготовлен экспертами службы правового консалтинга компании "СоветникПРОФ"
