Ответ и обоснование:
Работодатель вправе уволить воспитателя по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ при неоднократном неисполнении без уважительных причин трудовых обязанностей, если у работника имеется дисциплинарное взыскание.
Также возможно увольнение за прогул по пп. «а» п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ при соблюдении установленного законом порядка и сроков привлечения к дисциплинарной ответственности.
Обоснование:
Согласно п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя при неоднократном неисполнении работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.
Пункт 35 постановления Пленум Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 разъясняет, что неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей представляет собой неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него обязанностей, что соответствует понятию дисциплинарного проступка, закрепленному в ст. 192 ТК РФ. Следовательно, увольнение возможно при неоднократном совершении дисциплинарных проступков.
Закон не содержит исчерпывающего перечня нарушений, образующих неоднократность. При этом если один из проступков относится к числу нарушений, которые сами по себе являются основанием для увольнения, работодатель вправе при наличии неснятого и непогашенного взыскания выбрать основание увольнения по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ. Например, при отсутствии работника на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд возможно увольнение как за прогул, так и за неоднократность (определения Московского городского суда от 18.12.2012 N 11-26305/12 и от 12.01.2011 N 33-17).
Формулировка закона предполагает одновременное наличие двух условий:
- работник повторно совершил дисциплинарный проступок;
- у работника имеется действующее дисциплинарное взыскание.
В соответствии с частью третьей ст. 192 ТК РФ увольнение по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ является дисциплинарным взысканием. Следовательно, при расторжении трудового договора необходимо соблюдать не только общий порядок увольнения (ст. 84.1 ТК РФ), но и процедуру привлечения к дисциплинарной ответственности, установленную ст. 193 ТК РФ.
При этом увольнение как дисциплинарное взыскание возможно только в случае, если за конкретный проступок работник ранее не привлекался к ответственности. Иное противоречило бы части пятой ст. 193 ТК РФ, согласно которой за каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Поэтому увольнение будет признано незаконным, если за все нарушения, указанные в приказе, работнику уже объявлены замечания или выговоры (определения Томского областного суда от 25.04.2014 N 33-1130/2014, Верховного Суда Республики Марий Эл от 24.06.2014 N 33-1084/2014). Само по себе наличие нескольких взысканий не является основанием для увольнения — необходим новый дисциплинарный проступок (определения Ленинградского областного суда от 19.06.2014 N 33-2994/2014, Санкт-Петербургского городского суда от 18.06.2012 N 33-8202/2012).
Отдельным основанием является увольнение за прогул по пп. «а» п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ. Прогулом признается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин:
— в течение всего рабочего дня (смены);
— более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Перерыв для отдыха и питания в рабочее время не включается (ст. 108 ТК РФ) и при определении продолжительности прогула не учитывается (определения Второго КСОЮ от 10.12.2019 N 8Г-1109/2019, Костромского областного суда от 16.12.2019 N 33-2581/2019, Свердловского областного суда от 13.03.2018 N 33-4752/2018).
Увольнение за прогул также является дисциплинарным взысканием (часть третья ст. 192 ТК РФ), поэтому необходимо соблюдение процедуры, установленной ст. 193 ТК РФ. Нарушение порядка может повлечь признание увольнения незаконным, даже при наличии факта прогула.
Работодатель обязан соблюдать сроки применения дисциплинарного взыскания, предусмотренные ст. 193 ТК РФ:
— не позднее 1 месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, его пребывания в отпуске, а также времени учета мнения представительного органа работников;
— не позднее 6 месяцев со дня совершения проступка.
Днем обнаружения прогула считается день, когда непосредственному руководителю стало известно о совершении проступка, независимо от наличия у него полномочий на применение взыскания (п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).
Ответ подготовлен экспертами службы правового консалтинга компании "СоветникПРОФ".
