Ответ и обоснование:
Заказчик вправе согласовать замену предусмотренных контрактом малых архитектурных форм на изделия с иными характеристиками только в случае, если их качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) являются улучшенными по сравнению с установленными контрактом и отсутствуют ограничения, предусмотренные законодательством. Закон № 44-ФЗ не устанавливает специальных критериев улучшенности характеристик и не требует создания отдельной комиссии для принятия такого решения. Заказчик самостоятельно оценивает предлагаемые изменения, при необходимости привлекая специалистов, обладающих специальными познаниями в соответствующей области. При наличии достаточных и бесспорных доказательств улучшенности характеристик замена может быть оформлена дополнительным соглашением к контракту. Если заказчик не согласен с предложенной заменой либо улучшенность характеристик не подтверждена, он вправе отказать подрядчику в изменении условий контракта.
Изменение характеристик должно быть надлежащим образом обосновано и оформлено дополнительным соглашением. При этом замена не должна влечь изменение количества, цены контракта или иных условий контракта.
Обоснование:
Согласно ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком, подрядчиком, исполнителем допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, за исключением случаев, предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона № 44-ФЗ, устанавливающими запрет, ограничения или особые условия допуска к закупкам иностранных товаров, работ, услуг.
При этом ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ позволяет заменить предусмотренные контрактом товары, работы или услуги на другие с улучшенными характеристиками. Такая замена не должна сопровождаться изменением их количества, цены контракта, а также иных условий контракта.
Изменение условий контракта оформляется дополнительным соглашением. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов в течение 5 рабочих дней с даты внесения таких изменений (ч. 7 ст. 95, п. 8 ч. 2, ч.ч. 3 и 7 ст. 103 Закона № 44-ФЗ).
Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы или услуги Законом № 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и принимает решение о согласовании либо отказе в согласовании изменения характеристик, предусмотренных контрактом.
Аналогичная позиция изложена в письмах Минэкономразвития России от 09.12.2014 № Д28И-2759 и № Д28и-2705, Минфина России от 07.11.2014 № 02-02-08/56116, от 07.11.2014 № 02-02-08/56115, а также от 16.06.2017 № 24-03-07/37745, от 13.08.2020 № 24-01-08/71028 и от 25.10.2024 № 24-06-09/104115.
Вместе с тем определить, являются ли характеристики предлагаемых малых архитектурных форм действительно улучшенными по сравнению с характеристиками, предусмотренными контрактом, могут специалисты, обладающие специальными познаниями в соответствующей области.
Требования о создании специальной комиссии для принятия заказчиком решения о замене Закон № 44-ФЗ не содержит. Поэтому после получения письма подрядчика и представленных им документов заказчику следует оценить предлагаемые изменения и, при необходимости, привлечь специалистов, обладающих специальными познаниями.
По результатам рассмотрения заказчик вправе принять решение о согласовании замены и заключении дополнительного соглашения либо направить подрядчику письмо об отказе в изменении условий контракта.
Право заказчика самостоятельно определять критерии «улучшенности» характеристик и согласовывать замену только при наличии соответствующих оснований подтверждается судебной практикой.
Так, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 16.09.2016 № Ф09-8654/16 по делу № А07-30787/2015 суд указал, что обязательными условиями для замены поставляемого товара являются, во-первых, его более высокое качество по сравнению с товаром, согласованным к поставке, и, во-вторых, согласие заказчика на такую замену.
К аналогичным выводам пришли суды в Постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2024 № 12АП-6261/24 по делу № А12-27767/2023 и Решении Арбитражного суда Республики Саха от 21.12.2023 по делу № А58-6785/2023.
Вместе с тем необходимо учитывать, что у заказчика должны иметься бесспорные доказательства улучшенности предлагаемых характеристик. При отсутствии таких доказательств контрольные органы могут признать действия заказчика нарушением ч. 2 ст. 34 и ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.
Например, такой подход отражен в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-2723/24 от 13.06.2024, с которым согласился Верховный Суд Российской Федерации в Определении № 309-ЭС24-14683 от 12.08.2024.
Кроме того, УФАС по Челябинской области в решении от 31.03.2022 № 074/06/99-560/2022 по делу № 47-ВП/2022 не приняло доводы заказчика о том, что работы, указанные в приложении к дополнительному соглашению, обладают улучшенными характеристиками. Контрольный орган указал, что заказчиком не подтверждено, каким образом измененные конструкция, материал и игровой элемент улучшают параметры, качество, технические и функциональные характеристики товара, определенные потребностью заказчика и установленные в документации об аукционе.
Таким образом, при рассмотрении предложения подрядчика заказчику необходимо прежде всего установить и документально обосновать, что предлагаемые малые архитектурные формы действительно обладают улучшенными по сравнению с предусмотренными контрактом качественными, техническими и функциональными характеристиками. При наличии такого подтверждения заказчик может согласовать замену путем заключения дополнительного соглашения с последующим внесением соответствующих сведений в реестр контрактов.
Ответ подготовлен экспертами службы правового консалтинга компании «СоветникПРОФ».
